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PE发起公募基金的双重监管权分析

来源:出资中国网作者:赵莉发布时间:2013-05-10

    近期,随着PE公募新规频繁出台,有些PE机构就是否发起设立公募基金面临着进退两难的尴尬处境。此现象产生源自证监会和发改委颁布的两份政策性文件的冲突规定,作为专注于PE领域的律师,笔者拟通过下文对PE是否可以发起公募基金以及两部委政策冲突的原因进行简要分析,以期能对拟开展公募业务的PE机构有所裨益。

  PE能否公募,发改委向左,证监会向右。

  3月26日,国家发改委发出《关于进一步做好股权出资企业备案管理工作的通知(发改办财金[2013]694号)》(以下简称“694号文”),该文件明确表明:发现股权出资企业和股权出资管理企业参与发起或管理公募或私募证券出资基金、出资金融衍生品、发放贷款等违规行为的,要通知其限期整改。可见,发改委并不打算放行PE发行公募基金产品进行募资,这与证监会2月18日发布的《资产管理机构开展公募证券出资基金管理业务暂行规定》允许符合条件的PE等资产管理机构发起设立公募基金的规定存在政策冲突。

  PE究竟能否发起设立公募基金?

  证监会与发改委关于是否允许PE发起设立公募基金的规则相互冲突,导致PE机构对究竟能否发起设立公募基金,实践中又应该依何政令进行操作等一系列问题不知所措。按照发改委“694号文”的规定,PE发起或管理公募基金属于违规行为,但是发改委“694号文”的效力及执行力仍然值得商榷。

  从法理的角度看,发改委“694号文”违背了新《证券出资基金法》的立法精神。2012年12月28日新修订的《证券出资基金法》第97条规定:“专门从事非公开募集基金管理业务的基金管理人,其股东、高级管理人员、经营期限、管理的基金资产规模等符合规定条件的,经国务院证券监督管理机构核准,可以从事公开募集基金管理业务。”作为新《证券出资基金法》的配套法规,证监会《资产管理机构开展公募证券出资基金管理业务暂行规定》明确从今年6月1日起,符合条件的股权出资管理机构、创业出资管理机构也可开展公募基金管理。可见,新《证券出资基金法》给PE准入公募基金管理业务留有余地,且赋予了证监会监管权。因此证监会有权发文明确PE从事公开募集基金管理业务的具体条件。而发改委在此之后所发的“694号文”不符合新《证券出资基金法》的立法精神。

  从实操层面上看,发改委“694号文”各地方的配套政策欠缺。发改委“694号文”中规定各地股权出资备案管理部门应于2013年6月底前出台各地方股权出资企业备案管理规则,但实际上,目前只有几个地方发改委出了相关的配套政策。

  另外,从操作技术的角度考虑,PE机构若想确保发起设立公募基金的合法性,建议用兄弟公司的名义设立。举例说明:一家PE机构,如某创投公司管理了Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ等多只基金,Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ等基金向股权出资备案管理部门备案;该创投公司如果想做公募基金,则可以由合伙人出面,另外设立一个公司叫“某资产管理公司”,公司名称中不要出现“股权出资”或“创业出资”等字样。

  然而,由于证监会《资产管理机构开展公募证券出资基金管理业务暂行规定》中对申请公募基金牌照的机构有一定的门槛,包括:(1)具有3年以上证券资产管理经验,最近3年管理的证券类产品业绩良好;(2)公司治理完善,内部控制健全,风险管理有效;(3)最近3年经营状况良好,财务稳健;(4)诚信合规,最近3年在监管部门无重大违法违规记录,没有因违法违规行为正在被监管部门调查,或者正处于整改期间;(5)为基金业协会会员;(6)中国证监会规定的其他条件等等。因此,实践中操作起来并不简单,

  但是综上可见,发改委“694号文”并不能完全禁止在发改委注册备案的PE机构开展公募基金业务。

  证监会与发改委之间政策冲突原因何在?

  证监会与发改委关于PE监管权之争由来已久,而此次关于PE能否开展公募业务又是一具体实例。证监会把PE视作资产管理机构并放开其开展公募基金业务,目的是为了打造更加开放包容的资本市场,对证监会来说,利处是扩大了部门监管权,弊端则是让现有的证券基金类牌照含金量降低。而发改委“694号文”具有明显的针对性,新《证券出资基金法》出台后,证监会逐渐渗透PE监管领域,发改委此次发文目的很大程度上是想要维持既定的监管地位。

  但是发改委认定PE从事公募为违规行为还有另外一个主要原因。3月29日,发改委财经司一位处长公开表态说,如果PE机构设立或管理公募基金,那么就是同时涉猎一、二级市场,很容易产生内幕交易、PE腐败;在募资时,可能会出现有股权出资基金打着公募基金的旗号进行非法集资的现象;管理时,如果缺乏有效的隔离,很有可能导致公私不分,私募和公募各自的风险容易相互传导,从而扩大风险。在这种情况下,更容易在募资人数上超过私募基金募资人数上限,演变为非法集资,引发社会风险。

  笔者认为,从规范中小PE募资行为及严格界定私募属性来讲,此话有理。但尽管如此,两部委还是应该对PE募资行为,作出框架性的科学、妥善安排,两部委综合协调,以避免在实际操作中,因政策原因导致PE机构困惑,从而影响政策的权威性和有效实施。

  建议监管机构应协调监管机制,不要“上层打架,下层遭殃”。

  《证券时报》相关报道显示,目前市场上PE机构参与发起公募证券出资基金的已有例子,如红塔红土基金公司的股东名单中就有深圳创新出资集团。在红塔红土基金公司的发起股东名单中,深创投以持有26%股份位列红塔证券之后为其第二大股东,这是创投公司首次出现在基金公司的股东名单。尽管上述PE机构的做法为证监会所鼓励支持,但在发改委“694号文”出台以后PE发起设立或管理公募基金是否仍然可行等问题亟需相关部门作出统一明确的规定。

  根据相关规定,2008年经国务院批准,全国社保基金出资经国家发改委批准的产业基金和在国家发改委备案的市场化PE基金。因此对于PE而言,只有在国家发改委备案,才有可能获得全国社保基金出资的资格。然而在当前PE机构面临募资难、退出难的情况下,证监会允许PE开展公募业务,对部分力图打造大资管的PE机构来说十分具有吸引力。可见,面对两部委互相冲突的政策,PE机构左右为难,可谓两个监管机构都不敢得罪。

  在目前PE被证监会及发改委双重监管的局面难以撼动的背景下,各部委之间的监管职能应该有所分工和协调,从而降低监管成本,不要出现‘上层打架,下层遭殃’的现象。

    根据《立法法》的规定:部门规章之间具有同等效力,应在各自的权限范围内施行;部门规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决;涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

  部门规章是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构根据法律和行政法规的规定和国务院的决定,在本部门的权限范围内制定和发布的调整本部门范围内的行政管理关系的、并不得与宪法、法律和行政法规相抵触的规范性文件,主要形式是命令、指示、规章等。发改委是国务院组成部门,证监会则是国务院直属事业单位。因此发改委“694号文”及证监会《资产管理机构开展公募证券出资基金管理业务暂行规定》均属于部门规章。上述两个部门规章之间对PE能否从事公募的事情规定不一致,根据《立法法》的相关规定,应该由国务院裁决;且对PE从事公募的监管属于涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,同时鉴于两份文件的实施时间点都集中在6月份,因此笔者建议在实施之前可以提请国务院对此制定行政法规或者由发改委和证监会联合制定规章对PE能否从事公募进行统一规定,以保证政令畅通。


 

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